[39]因此，立法者可考虑创设如下文本：违反行政法上义务之行为，不是出于故意或过失者，不予处罚。

柔性的监督建议不仅无法对检察权起到监督的作用，甚至有可能沦为检察机关执法合法化的符号。[12]参见肖萍：《日本检察审查会制度改革及其启示》，《上海大学学报》(社会科学版)2013年第5期。

由于初步审查是内部机构的审查，因此对案件是否交由人民监督员进行监督评议的标准也较为主观，往往带有利于办案的倾向。人民监督员本身亦是如此。在捕诉合一开展之后，审查批捕与审查起诉两项职权由一个部门行使，从实质上赋予了检察官更大的自由裁量权。根据《试行规定》，人民监督员应由机关、团体、企事业单位推荐产生，其主要监督范围是三类案件与五种情形。两种启动程序的并行，既可以保证将事关逮捕、不起诉等易引起社会争议的案件纳入监督范围，提高决策民主性，又可以优化司法资源的配置，避免由案件数量过多而引起效率不佳的状况。

在监察体制改革背景下，为适应检察机关内部批捕、起诉一体化的开展，人民监督员制度需要从功能定位上发生根本的转型。表面上，从制度规定中已经避免了由公权力代表监督监督者，但是在实践中民意代表不足这一问题一直制约着人民监督员人民性的发挥。与此相对，德国行政法释义学在对行政行为依据内部与外部标准、抽象与具体标准、单方与双方标准、法律行为和事实行为标准进行分类的基础上，对其加以归并和整理，从而产生一些行政行为的基本形式，如法规命令（行政立法）、行政规则、行政处理、行政合同与行政事实行为等，继而围绕这些概念建构相关的法律制度，这一成果值得我国行政法释义学借鉴。

在我国全方位改革时期，如何在协调规范性和灵活性的基础上确定行政组织法律保留的范围，值得研究。进入专题： 行政法释义学 。其一，行政组织的法律形态。行政行为的形式具有不同的层次。

作者简介：李洪雷，中国社会科学院法学研究所研究员、宪法行政法研究室主任。现代国家作为一个具有决策与行动能力的主体而存在，端赖于将国家建构起来的组织法所定的标准。

行政组织法一方面从法律上将行政加以组织，使其成为行动主体并确定其内部结构（建构职能），另一方面也调整行政事务的处理过程和决策（调控职能）。另外，自从我国行政诉讼法采用了具体行政行为的概念以后，具体行政行为和抽象行政行为的概念在各类教材和著作中得到普遍采用，但相关讨论往往仅关注解决行政行为可诉性的问题，对行政行为形式论的其他功能重视不足应受到惩罚是有责性判断。[43]《行政处罚法》第1条：为了规范行政处罚设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。

三、规范结构之重整：从程序到实体 从法律结构来看，除了行政处罚的设定权之外，现行《行政处罚法》更加偏重的是程序层面的权力控制，主要借鉴了英美行政法中的程序正义原理，《行政处罚法》文本是以处罚程序为主要内容的，[40]而不是实体规范。因此，对于这一问题，我们建议立法者将《行政处罚法》8条第(七)项修改为法律、法规和规章规定的其他行政处罚。现行《行政处罚法》奉行中央集权的理念，立法者原初的立法功能定位就强调，行政处罚活动中的大部分问题都必须放在中央层面解决，而不能被下放至地方。[48]《行政处罚法》第27条规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的。

虽然现有处罚种类确实可以对公民权益施加影响，能够限制行为人从违法行为中获益。如此，方能提高《行政处罚法》第9-12条的规范容量，从而将现阶段无法预见但未来可能出现的新的处罚类型也一并纳入规范体系。

[14]在环境法上，它被理解为在受到严重或不可逆转的损害的威胁时，缺乏科学确定性不应被用来作为延缓采取有效措施防止环境退化的理由。[2]章志远：《我国国家政策变迁与行政法学的新课题》，《当代法学》2008年第3期，第5页。

在现有理论研究中，我们一般将其称之为应受行政处罚行为的成立要件。[53]譬如，甲、乙、丙构成共同违法的行为，法律规定罚款500元，此时是需甲乙丙三人共同承担500元(一事共罚)，还是甲乙丙三人分别承担500元(一事各罚)。从总体上来说，这是对我国近年来日趋凸显的外国人违法问题的回应，[45]也是《行政处罚法》作为总论性规范不可回避的对象。具体而言，针对上述处罚类型的问题，《行政处罚法》可尝试适度放权，承认地方性法规和规章可以创设行政处罚类型。现在看来，这一需求在环境法上已经越来越明显，大量研究表明，在风险社会背景下，环境行政处罚的预防功能需要进一步拓展，并具有独立的意义，即不仅要基于处罚附随产生避免再犯的主观预防效果，还要在危害后果发生之前，通过行为阻却具有重大环境风险的违法行为。严格的处罚程序设计，也让程序裁量的合法性成为新的理论议题。

因此，我们必须要在此次修法过程中对此予以明确，立法上可考虑创设如下文本：对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在职务行为过程中，由于故意或重大过失致使构成应受行政处罚行为的，一并处罚，法律、法规、规章另有规定的除外。辛庆玲：《试论行政处罚的构成要件》，《青海师专学报(教育科学)》，2009年第1期。

而且，由于我国现行《行政处罚法》仅以24条简单加以规定，[57]使得其更为神秘。再如，对于《行政处罚法》第9-12条关于设定权问题的缺陷，可考虑将授权明确性原则予以具体化，从而防止行政机关通过空白要件架空第9-12条的规定。

第二，只要在立法上建立完善的配套制度，将权力下放到地方性法规和规章层面以后，就可以做到在提升《行政处罚法》总则地位的同时，仍然能够限制处罚权力滥用。正如有学者所言：惩罚一直无法实现其雄心而令人失望，同时危机与矛盾也不断削弱它的效果。

[9]谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期，第154页。[18]台湾地区行政罚法第2条：本法所称其他种类行政罚，指下列裁罚性之不利处分： ……三、影响名誉之处分：公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分。熊樟林：《应受行政处罚行为构成要件的个数——判断一事不二罚的根本途径》，《政治与法律》2012年第8期，第102-111页。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

处罚竞合作为公法学上的哥德巴赫猜想，不仅在国内外理论与实践中争议颇大，而且在理论相对较为成熟的刑法学中也一直悬而未决。[16]声誉罚由于是利用信息社会中的不利信息的传播达到制裁违法者的效果，[17]因此，其在信息技术高度发达的时代倍受重视，开始被频繁地作为一种信息规制工具，用以缓解传统处罚类型在法律威慑上力不从心的局面。

[6]赵鹏：《风险社会的自由与安全》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，法律出版社2013年版，第3页。[13]何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，《法学研究》2017年第4期，第144页。

[13]因此，处罚法定原则需要建立例外通道。[27]参见韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，《台大法学论丛》1980年第10卷第1期，第43页以下。

[56]喻少如：《论单位违法责任的处罚模式及其?行政处罚法?的完善》，《南京社会科学》2017年第4期，第88页。[16]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第223页。[60]台湾地区行政罚法第25条：数行为违反同一或不同行政法上义务之规定者，分别处罚之。2017年9月2日第2次修改，在第38条中增加一款，作为第三款：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。

[2]立法者对《行政处罚法》的目标设定，往往只落在法律威慑这个单一目标上，即通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励。因此，立法者应将风险预防原则引入《行政处罚法》之中，可考虑创设如下文本：当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时，行政机关不应当以科学上没有完全的确定性为理由拒绝做出行政处罚决定。

[60] 四、法律功能之回归：从处罚依据到统领立法 在我国行政处罚法律体系中，《行政处罚法》理应居于统领地位，是一种总则性规范，主要对行政处罚活动中的共性问题加以规定，重在建立健全框架性规则，而不能贪大求全、事无巨细。[31] 根据这一标准，如果对《行政处罚法》予以体系化重构，现阶段至少还需要补充如下两项制度： 1.应受行政处罚行为的概念条款。

在既往，《行政处罚法》第二章行政处罚的种类和设定，往往为人所称道，被认为是一项实体性控权利器，可以用来平衡《行政处罚法》中程序规范偏多、实体规范偏寡的不对称问题。[31]参见王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》，《比较法研究》2000年第2期，第190页。